Een consulente heeft met een relatiebemiddelingsbureau een overeenkomst gesloten om voor dat bureau diensten te verrichten. Ze ontvangt een percentage van de door het bureau aan cliënten in rekening gebrachte en betaalde fee. Haar inkomsten geeft ze aan als winst uit onderneming. De Belastingdienst corrigeert dat naar loon uit dienstbetrekking. Hoe oordeelt de rechter?
Beoordeling ondernemerschap
Volgens de wet moet eerst worden beoordeeld of de inkomsten winst uit onderneming vormen. Onder het begrip ‘onderneming’ wordt mede verstaan ‘het zelfstandig uitgeoefende beroep’ en onder ‘ondernemer’ de ‘beoefenaar van een zelfstandig beroep’. Daarvan is sprake als men de werkzaamheden zelfstandig en voor eigen rekening verricht en daarbij ondernemersrisico loopt. Bij de beoordeling of sprake is van ondernemerschap dient onder meer te worden gelet op de duurzaamheid en de omvang van de werkzaamheden, de grootte van de brutobaten, de winstverwachting, het lopen van (ondernemers)risico, de daarvoor beschikbare en bestede tijd, de bekendheid die naar buiten aan de werkzaamheid wordt gegeven, het aantal opdrachtgevers en het spraakgebruik. Deze vereisten worden in onderlinge samenhang bezien.
Toetsing
De consulente werkt gemiddeld ongeveer 35 uur per week voor het bureau. Ze zijn als volgt opgebouwd. Eerst voert zij een oriënterend gesprek met een potentiële cliënt (potential). Indien volgens de consulente sprake is van een geschikte kandidaat, vindt een intakegesprek plaats. De consulente noteert tijdens het intakegesprek relevante gegevens en maakt afspraken over het pakket dat de potential wenst af te nemen van het bureau en de wijze van betaling aan het bureau (ineens of in termijnen). De consulente stuurt deze informatie naar het bureau. Het bureau stuurt daarna een overeenkomst met factuur naar de potential, welke de potential ondertekent en vervolgens (rechtstreeks aan het bureau) betaalt. De consulente ontvangt op dat moment haar provisie (22%) van het bureau. Het bureau gaat vervolgens op zoek naar een match voor de cliënt. Hoewel het werk van de consulente dan in principe klaar is, houdt zij zich beschikbaar voor nader overleg op initiatief van het bureau, bijvoorbeeld over een potentiële match. In uitzonderlijke gevallen komt het voor dat een cliënt veeleisender is en er regelmatig contact is tussen de consulente en de cliënt en/of het bureau.
De consulente heeft dagelijks contact met het bureau. Zij heeft ook regelmatig contact met andere consulenten van het bureau (er wordt vergaderd via beeldbellen) en zij heeft één keer in de zes weken een bijeenkomst met tien andere consulenten, die de gehele dag duurt.
De consulente heeft naast het bureau geen andere opdrachtgevers waarvoor zij betaalde werkzaamheden verricht. Ze staat niet als ondernemer ingeschreven in het Handelsregister. Ze stuurt geen facturen aan het bureau. Ze doet geen aangifte omzetbelasting.
Het bureau verstrekt maandelijks een schriftelijke opgave van de over die maand door het bureau verschuldigde provisie. Het bureau geeft de aan de consulente uitbetaalde provisie door middel van een IB-47 formulier (uitbetaalde bedragen aan derden) door aan de Belastingdienst.
Overwegingen rechter
De rechter is van oordeel dat geen sprake is van winst uit onderneming. Hoewel een bepaalde mate van vrijheid in haar werkzaamheden inherent is aan haar beroep, heeft de consulente onvoldoende zelfstandigheid ten opzichte van het bureau.
Ze is verplicht de door het bureau ter beschikking gestelde vragenformulieren (de intake-kaart en het partnerformulier) te gebruiken. Ze moet betalingsafspraken maken conform de hiervoor door het bureau opgestelde regeling en ze moet de vragenformulieren en bemiddelingsovereenkomsten binnen 24 uur naar het bureau verzenden. Bij afwezigheid moet ze zelf zorg dragen voor vervanging, bijvoorbeeld door de telefoon door te schakelen naar de regioleid(st)er of een andere consulent. Dus het bureau bepaalt onder welke voorwaarden wordt gewerkt.
De omstandigheid dat de consulente zelf mag bepalen op welk tijdstip zij afspraken met potentials maakt, beoordeelt of sprake is van een geschikte kandidaat, met potentials bespreekt welk pakket de potential wenst af te nemen en de wijze van betaling aan het bureau (ineens of in termijnen) met de potential afstemt, doet daaraan niet af.
Hoewel de consulente stelt dat zij over haar provisie onderhandelt en deze niet, zoals de Belastingdienst stelt, eenzijdig door het bureau wordt vastgesteld, heeft de consulente geen bewijs overgelegd waaruit dergelijke onderhandelingen blijken. Gelet op de gemotiveerde betwisting door de Belastingdienst had dit wel op haar weg gelegen. De consulente heeft daarom ook niet aannemelijk gemaakt dat zij zelfstandigheid ten aanzien van haar tariefstelling heeft.
De consulente heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat zij ondernemersrisico loopt. Ze heeft slechts één opdrachtgever. Ze heeft met het bureau een overeenkomst voor onbepaalde tijd gesloten. Dit brengt mee dat er voor haar geen continuïteitsrisico bestaat. Hoewel ze stelt dat zij debiteurenrisico loopt omdat haar provisie afhankelijk is van betaling door de cliënt aan het bureau, heeft zij geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat zij daadwerkelijk te maken heeft met wanbetaling of daarmee rekening houdt. Gelet op de gemotiveerde betwisting van het debiteurenrisico door de Belastingdienst had dit wel op haar weg gelegen. Niet aannemelijk is dat zij daadwerkelijk debiteurenrisico loopt.
Het feit dat de balansopstellingen van de consulente in de aangiften geen activa en passiva bevatten, betekent dat van een investeringsrisico ook geen sprake kan zijn. Bovendien is ze niet naar buiten getreden als ondernemer. Zij stond niet ingeschreven in het Handelsregister en de reclame-uitingen die zij heeft laten zien zijn uit latere jaren en vermelden bovendien dat ze werkzaam is bij het bureau.
Conclusie
Alle feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, leiden tot het oordeel dat geen sprake is van winst uit onderneming.
Vervolgens wordt beoordeeld of de inkomsten loon uit dienstbetrekking vormen. Volgens de wet wordt als (fictieve) dienstbetrekking beschouwd de arbeidsverhouding van degene, die krachtens overeenkomst met een ander tegen beloning geregeld zijn bemiddeling verleent tot het tot stand komen van overeenkomsten tussen daartoe door hem te bezoeken personen en die ander, mits hij de bedoelde bemiddeling uitsluitend voor die ander verleent, het verlenen van die bemiddeling niet een voor hem bijkomstige werkzaamheid is en hij zich daarbij doorgaans niet door meer dan twee andere personen laat bijstaan.
De rechter is van oordeel dat sprake is van zo’n fictieve dienstbetrekking tussen de consulente en het bureau.
Let op: Omdat volgens de rechter geen sprake is van winst uit onderneming, mist de consulente de fiscale aftrekposten voor ondernemers en betaalt ze dus meer inkomstenbelasting over haar fee.
Bron: Accountantsportal
